¿ En qué consiste el descubierto en cuenta?
La regulación concreta de esta figura de «descubierto tácito», se contiene en el art. 20 de la Ley16/2011, de contratos de crédito al consumo, del que resulta:
«(i) que entre la información que el prestamista debe proporcionar al consumidor (en caso de «descubierto tácito importante») figura la relativa a «las posibles penalizaciones, gastos o intereses de demora aplicables» – art. 20.3, d) -;
(ii) que en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero«.
La memoria del servicio de reclamaciones del Banco de España señala que el descubierto en cuenta corriente supone, en la práctica bancaria, una «facilidad crediticia concedida por las entidades para permitir que se atiendan pagos autorizados contra las cuentas de sus clientes por encima de los saldos contables de estas».
De ahí que la operación que consiste en hacer cargos en una cuenta con saldo insuficiente suponga una operación de crédito, ya que se trata de conceder un crédito por la cuantía necesaria para hacer el cargo correspondiente.
Este servicio bancario también ha sido reconocido normativamente en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo en su art. 4.1. Se trata de una comisión distinta a la comisión por reclamación de posiciones deudoras (STS566/2019, de 25 de octubre), pues cada una de ellas retribuye servicios diferentes.
¿Cuándo pueden las entidades bancarias cobrar comisión por descubierto?
Para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos:
1.- Que retribuyan un servicio real prestado al cliente y,
2.- Que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.
Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no se hayan solicitado o aceptado expresamente, y deberán informar personalmente y por anticipado del importe que se va a tener que pagar por ese servicio.
La improcedencia de las comisiones por descubierto debe declararse cuando no se justifica por parte de la entidad financiera que aquéllas obedecieran a servicio o prestación de clase alguna.
Es abusivo el cobro simultáneo de interés de demora y de comisión de descubierto
Debe necesariamente distinguirse entre intereses de demora y comisión de descubierto por responder a caracteres y finalidades diversas.
Así mientras la comisión de descubierto tiene como finalidad la retribución de un servicio que se presta al cliente, que en la práctica supone una nueva concesión de crédito; los intereses de demora tienen una finalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios causados por la morosidad o incumplimiento de la obligación de pago del cliente, conforme a los arts. 1.101 y 1.108 CC.
Partiendo del criterio general que prohíbe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación, la conclusión que se extrae es la imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto.
En este sentido, las cantidades en que se concrete la concesión de nuevo crédito en que consiste el descubierto tácito en cuenta, no pueden generar, durante el periodo de tiempo a que estén sujetos a su retribución mediante liquidaciones periódicas de comisiones de descubierto, el devengo de intereses moratorios pues como muy bien señala la STS de 15 de julio de 2020 «Conforme al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (…)”.
